Exercícios de Direito administrativo

          

 

 

 


 Aulas - direito administrativo


FUNDAÇÕES PÚBLICAS


I - CONCEITO DE FUNDAÇÕES PÚBLICAS.

§ 01. - Quem quer que faça um estudo, na doutrina brasileira, sobre as Fundações públicas, se impressionará com as dissensões em torno dessa entidade jurídica. É bem verdade que hoje já existem inúmeros consensos sobre seu regime jurídico, máxime depois que a Constituição Federal a pôs entre aquelas entidades que compõe a Administração Indireta (art. 37, caput; art. 37, inc.XIX; art. 39, caput; art. 71, inc.II; etc). O presente estudo não tem a pretensão de ser a última palavra sobre o assunto, tanto pelos limites da abordagem que nos propomos, como também pelo corte metodológico que impusemos, apenas tratando desta instituição com preocupações conceptuais, sem enfrentar questões de fundo, a respeito de suas espécies, que esperamos possamos fazê-lo futuramente, em estudo de maior fôlego. Por agora nos preocupamos tão apenas com aquilo enunciado no título deste artigo doutrinário: com a natureza jurídica das fundações públicas.

§ 02. - As Fundações Públicas são pessoas jurídicas paraestatais criadas por lei. Embora essa assertiva pouco informe sobre o seu conceito, tem a utilidade de lhe fixar algumas notas características, primordiais para sua compreensão. Em primeiro lugar, ressalva que a Fundação Pública é uma pessoa jurídica, embora fique para depois discutir se pública ou privada. Sendo pessoa jurídica, não é um mero órgão, nem repartição, nem comissão ou qualquer outro apêndice despersonalizado da Administração Direta. É pessoa, e como tal possui capacidade de direito, tendo a possibilidade de ser sujeito de direito. A personalidade é a possibilidade jurídica de se encaixar em suportes fácticos, que, pela incidência das regras jurídicas, se tornem fatos jurídicos; portanto, a possibilidade de ser sujeito de direito, ou seja, figurar ativamente na relação jurídica fundamental ou nas relações jurídicas eficaciais (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo I, 4ª ed., RT, p.153 e 160).

 

§ 03. - A sua paraestatalidade se deduz de ser ela fração do Estado, que dele se despregou e se personalizou, por alguma conveniência da Administração (Pontes de Miranda, ob.cit., p.300). Pelo conseguinte, o signo paraestatal é tomado aqui como complementação do Estado, não importando se de direito privado, como quis Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 15ª ed., RT, p. 544), ou de direito público, como limitou Pontes de Miranda (ob.cit., p.307).

 

§ 04. - Além dessa característica determinante, há uma outra de não menor valia: há ela de ser criada por lei, porque apenas a lei pode dispor sobre a estrutura e organização da Administração, como também só a lei condiciona e autoriza a atividade da Administração, que é sempre sub-legal, ou seja, submetida aos ditames do ordenamento jurídico.

 

§ 05. - Sabido que a Fundação Pública é uma pessoa jurídica paraestatal criada por lei, cabe agora saber com que tipo de pessoa jurídica estamos tratando, quais suas notas individualizadoras, as quais a apartam das demais pessoas jurídicas criadas pelo Poder Público.

 

§ 06. Inicialmente, cabe gizar que o núcleo conceptual básico desta pessoa jurídica há de ser buscada no Direito Civil, vale dizer, na instituição nominada de fundação, que seria gênero dessa espécie de ente público. Logo, indubitável que toda a teoria das Fundações deve ser aplicada às Fundações Públicas, porque substantivamente se reduzem a um mesmo substrato teórico e categorial. De fato, para que possamos usar a expressão Fundação Pública ou Fundação de direito privado, forçoso reconhecer que ambas possuem uma cepa jurídica comum.

 

§ 07. - Orlando Gomes (Introdução ao Direito Civil, 5ª ed., Forense, p. 217) leciona que "a fundação é pessoa jurídica de tipo especial, pois não se forma pela associação de pessoas físicas; nem é obra de um conjunto de vontades, mas, de uma só. É, em síntese, um patrimônio destinado a um fim". Tal o conceito encontradiço em grande parte da doutrina, que a par de dizer muito, pouco informa. De fato, embora seja a Fundação composta de um patrimônio, ao qual seu instituidor fixa um fim, também o patrimônio composto por subscrição para determinado fim (socorro às vítimas de inundações, seca ou incêndio; abertura de estrada ou construção de monumento, etc.) também é patrimônio especial, embora não possua personalidade jurídica. Também as coletas para beneficência e fins de utilidade comum, ou mesmo doações modais são um patrimônio destinado a um fim, embora também não possuam personalidade. Portanto, Fundação é um patrimônio personalizado destinado a um fim de interesse coletivo. Mas não apenas isso.

 

§ 08. - A Fundação nasce de declaração de vontade do fundador, sendo efeito de negócio jurídico unilateral, pelo qual se determina o fim da Fundação e os meios com que pode contar inicialmente (Pontes de Miranda, ob.cit., p. 453-4). Nada obstante também possa ser criada por lei, ou por ato administrativo que a lei permita (Pontes de Miranda, ob.cit., p.468).

 

§ 09. - Há, na doutrina, controvérsia quanto à especificação do ato criador da Fundação, quando o seu fundador é o Poder Público. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (Personalidade de Direito Público, RDP-1, p.131) a criação da pessoa jurídica só é possível através de lei, afirmando que "é meridiano que unicamente o Legislativo, a quem incumbe fixar originária e inauguralmente a vontade do Estado, inovando na ordem jurídica, pode erigir um centro novo de titularidade de interesses públicos (...) Sendo próprio e privativo da lei o poder de inovar na ordem jurídica - e a criação de um sujeito de direito público é inovação da mais alta relevância - não poderia ela delegar ao Executivo uma atribuição que é especifica e privativamente sua" (p. 132). Por isso, insiste o eminente professor, quando a Lei autoriza ao Poder Executivo instituir uma Fundação, apenas autoriza a que ele, através de Decreto, destinado à fiel execução da lei, promova todas as medidas subseqüentes necessárias ao funcionamento efetivo da pessoa. Por conseguinte, a existência jurídica da pessoa jurídica foi inaugurada pela lei, cabendo ao Poder Executivo apenas atuar a vontade da lei, proporcionando sua existência fáctica. Portanto, a lei cria a pessoa jurídica; a instituição da Fundação compete efetivamente ao Executivo, com a promoção dos atos posteriores, jurídicos e materiais, indispensáveis à realização concreta da vontade da lei (Celso Antônio, ob.cit., p. 133).

 

§ 10. - Desse modo, partindo das premissas postas, o professor paulista afirma que o registro, quando se trata de Fundação criada por lei, é procedimento extravagante e desnecessário. Consoante assevera, "uma entidade de direito público não pode ser criada por registro; só pode ser criada por lei" (p. 130). Nesse passo, reproduziu a lição de Miguel Reale ("Fundações de Direito Público...", RDA - Vol. 72 - p.413 e 414), para quem o registro de fundações oficiais está a demonstrar a que descaminhos podemos ser levados quando deixamos a via ampla e necessária dos princípios gerais que governam e discriminam os conceitos, as categorias e os esquemas sistemáticos que fazem do direito um lucidus ordo" (p. 129). Para Celso Antônio, portanto, se a lei não conceder expressamente à fundação uma personalidade privada, o decreto não poderá transformá-la em fundação privada, porque sendo ato administrativo está subjugado à lei. Cumpre executá-la simplesmente (p.138).

 

§ 11. - Mas nem todos são concordes com esse entendimento. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (Fundações e Empresas Públicas, RT, 1972, p.5 e 6) afirma que as fundações criadas pelo Poder Público não contrariam ao Código Civil, ficando sujeitas às normas que regem as pessoas jurídicas de personalidade privada. É bem verdade que o professor paranaense escreve sob à vigência do Decreto-Lei 900/69, que pôs as fundações públicas fora da Administração Indireta, submetendo-as à legislação civil (art. 2º). Todavia, a opinião do Autor é relevante, porque ele não aceita a categoria individualiza fundação pública, considerando a existência apenas de fundações regidas pelo direito privado, as quais, quando instituídas pelo Poder Público, se submeterão à fiscalização e tutela pelas normas impostas de Direito Administrativo, podendo, sempre quando quiser, o ente criador fazer cumprir a sua vontade (p. 9). Na dicção do próprio autor: "Pode o Estado instituidor, quando queira ou como queira, dentro da discrição que a própria lei faculta aos instituidores de fundações, normatizar em regras obrigatórias o modo de como administrá-las e dar destino ao patrimônio quando extintas" (p.10). Sem embargo, o eminente professor condiciona a intervenção estatal ao disposto no ato constitutivo (p.10). É, sem dúvida alguma, a posição mais arraigadamente civilista entre os administrativistas que versaram sobre o tema.

 

§ 12. - José Cretella Jr. (Administração Indireta Brasileira, 2ª ed., Forense, p. 242 e 243) afirma que o Estado pode criar fundações de direito público e fundações de direito privado. Ambas são criadas por lei, cabendo ao decreto apenas institui-las e aparelhá-las, a fim de que funcionem eficazmente. Lembra o ilustre autor, no entanto, a lição de Miguel Reale (Direito Administrativo, p. 23), segundo a qual "quando a lei institucional dá nascimento a fundação destinada a fins e interesses manifestamente coletivos, sem lhe emprestar, de maneira expressa, a configuração jurídico civil, deve entender-se que se trata de ente de direito público, não subordinado aos preceitos aplicáveis às fundações civis, quer quanto às formalidades de sua constituição, quer quanto ao processo de sua fiscalização" (p.236).

 

§ 13. - Celso Antônio Bandeira de Mello (Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, 2ª ed., RT, 1987, p. 154), em monografia posterior ao Decreto-Lei nº 900/69, passou a admitir que as fundações governamentais tanto podem ser públicas como privadas mas que, em sendo públicas, respondem à figura jurídica da autarquia. Em nota de rodapé, Celso Antônio reproduziu a crítica que lhe fez Sérgio de Andrade Ferreira, segundo a qual é erro distinguir entre lei criadora e decreto instituidor, pois tal distinção é válida apenas para as paraestatais (economia mista e empresa pública). Quanto às fundações, a lei apenas autoriza a criação, não sendo ela mesma a criadora (p. 164). A resposta à crítica foi mera reprodução do pensamento adotado pelo professor paulista.

 

§ 14. - Como se vê, a questão envolvendo a natureza do ato criador do Poder Público é controversa, mercê de sua importância quanto aos limites condicionadores do decreto ou ato constitutivo, que fixam as regras a serem aplicadas ao novo ente jurídico. De nossa parte, entendemos que nenhum dos autores acima citados enfrentaram corretamente a questão, levantando falsos problemas, os quais apenas encambulharam a exposição correta da matéria.

 

§ 15. De regra, há três princípios que podem informar os legisladores quanto à personificação das entidades não-personificadas: a) o princípio da livre criação personficante, segundo o qual, criada a entidade, esta é personificada ope legis; b) princípio da determinação estatal, pelo qual a personificação depende da vontade (não só do exame) do Estado; e c) princípio da determinação normativa, que apenas exige a satisfação de certos pressupostos de direito material, com ou sem exigência de registro ou publicação. O Código Civil Brasileiro adotou esse último princípio.

 

§ 16. - O negócio jurídico fundacional institui a fundação de direito privado. Todavia, instituir não é dotar, o ente criado, de personalidade jurídica. Há sociedades, associações e fundações que não são ou ainda não foram personificadas, e a legislação civil não as desconhece (art.20, § 2º do CCB: "As sociedades enumeradas no art. 16, que, por falta de autorização ou de registro, se não reputarem pessoas jurídicas..."). Como ensina Pontes de Miranda (ob.cit., p.333), "Sociedade ou associação não-personificada é toda sociedade ou associação, que resultou de negócio jurídico, ou de lei, mas para a qual (ainda) não se obteve personificação. Organizou-se social ou corporativamente, não é pessoa". De fato, a entidade ainda não personificada já esta, de certo modo, distinguida das pessoas dos seus membros, porque já há, pelo negócio jurídico unilateral, ou bilateral, ou plurilateral, o patrimônio destinado a um fim. Os atos das próprias entidades que ainda se não registraram são seus (art. 20, § 2º, verbis: "responsabilizá-las por seus atos"). O patrimônio ainda pertence aos membros -- como não há pessoa jurídica, o patrimônio não é distinto do de seus membros --, mas já está em comum, sujeito às regras do ato constitutivo, o que o diferencia dos patrimônios dos membros (vide Pontes de Miranda, ob.cit., p. 344).

 

§ 17. - A personalidade depende de registro de ato constitutivo (art. 18 do CCB). Antes do registro, entre ele e o ato constitutivo, há a entidade não-personificada. Mas poderia o legislador conceber a personificação ipso iure, bastando adotar o princípio da livre criação personificante, como ocorre quando legislador cria e adota a entidade de personalidade, com efeito imediato. Como assevera Pontes de Miranda, "Se a lei, que cria a sociedade, ou a associação, ou a fundação, dispensa-lhe o registro para efeito personificativo, tudo se passa instantaneamente: à data que se marca na lei, a pessoa jurídica é, sem o período constitutivo, ou o deixa a atividade posterior de pessoas indicadas, ou a serem indicadas" (p. 358).

 

§ 18. - Pelo conseguinte, não se pode, quanto ao problema da personalidade jurídica das entidades criadas pelo Poder Público, ser encetada resposta a priori. É o próprio ordenamento jurídico, ou a lei que criou a entidade - ou autorizou sua criação-, que poderá trazer a resposta. Curiosamente, a doutrina partiu para esse debate meio confuso por não ter feito uma distinção simples, que bem poderia trazer luzes ao tema: trata-se da distinção entre Fundação Pública ou Governamental, instituída pelo Poder Público, que poderá ter, de acordo com a lei ou o ato administrativo, personalidade de direito público ou de direito privado; e Fundação instituída por particulares, que terá sempre personalidade privada, se não houver lei que a transmude para personalidade de direito público.

 

§ 19. - A falta dessa distinção induziu à cinca Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, que apenas viu a personalidade de direito privado, sem observar que a Fundação Pública pode ser de direito público ou privado, sendo, nesse último caso, regida pela legislação civil parcialmente derrogada por norma de direito administrativo. Também Celso Antônio Bandeira de Mello e Miguel Reale, mercê do excessivo apego a conceitos doutrinários importados da Itália, não observaram que a personificação pode ser efeito distinto do ato legal que criou a entidade, o que não tornaria excessivo, dependente do disposto na lei, o registro do ato constitutivo. Com razão, quanto ao ponto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 4ª.ed., Atlas, p.318 e segts.).

 

§ 20. A lei pode criar a entidade; criar e dotar a entidade de personalidade jurídica; ou apenas autorizar a que sua criação se dê, fixando de antemão sua finalidade, seu patrimônio e sua estrutura, ou deixando, quanto a esta, que o ato administrativo o faça.

 

§ 21. Se a lei apenas cria a entidade, desde sua publicação a entidade existe, embora sem personificação. Há fundação in fiere, em situação jurídica símile a do nascituro. Pode se dar que a norma crie e já disponha sobre a fundação (ainda) não-personificada, deixando para o decreto o efeito personificante, ou para ato administrativo dependente de registro. Se for por decreto, há desnecessidade de registro, embora o próprio decreto possa exigi-lo. Nesse campo, o legislador ou o administrador têm inteira liberdade: aquele na confecção da lei; esse, se a lei lhe deixou um branco para agir.

 

§ 22. - Se a lei cria a fundação e já lhe concede personalidade jurídica, resta ao Poder Executivo apenas praticar os atos materiais de viabilização fáctica da nova pessoa jurídica. Pode ocorrer, porém, que a norma, sem embargo de dar personalidade à entidade, não regre sua estrutura e administração, deixando que o decreto o faça. Como já há pessoa jurídica, não terá nenhum efeito jurídico o registro do ato constitutivo. Seria mera excrescência.

 

§ 23. Havendo apenas autorização para que o Poder Executivo crie a pessoa jurídica, é importante que a lei autorizativa desde logo estipule sua natureza (sociedade, associação ou fundação), seu regime jurídico (direito público ou privado), sua finalidade e seu patrimônio. Mas pode ocorrer que ela mesma omita algum ou alguns desses itens, deixando ao administrador ampla liberdade. Nesse caso, o ordenamento jurídico acima da lei condiciona essa liberdade, que não é absoluta.

 

§ 24. Das três formas cima citadas, a de pior técnica é a lei autorizativa, porque concede ao Poder Executivo poderes demasiados na criação e estruturação da novel pessoa jurídica. Mas isso é um problema de política legislativa.

 

§ 25. - O patrimônio, como substrato estrutural das Fundações, deve ter a sua finalidade desde logo fixada em lei, seja ela criadora, criadora e personificante, ou apenas autorizativa. Definida sua finalidade, apenas por lei poderá ser ela alterada, seja a Fundação Pública de direito público ou de personalidade privada. Como leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro (ob.cit., p.322). "O poder público pode introduzir alterações na lei instituidora, da mesma forma que ocorre com as sociedades de economia mista e empresas públicas. Em todas elas existe uma parte das relações jurídicas que é regida por essa lei instituidora e imutável por via estatutária; e outra parte que a própria lei deixa para ser disciplinada pelo estatuto; para alterar a lei que rege a fundação, o Estado não depende de prévia decisão dos órgãos de direção da entidade".

 

§ 26. - Doutra banda, em caso de fundação regida por estatuto, ou mesmo decreto, não pode o fundador determinar que, havendo extinção da Fundação Pública de direito privado, seu patrimônio seja destinado para outra instituição que não o próprio Poder Público. Se a lei permite essa destinação, está autorizando uma doação com efeito protraído. Mas se não há previsão legal, o decreto, ou o ato constitutivo, não poderá destinar o patrimônio, porque a) o interesse público é indisponível; e b) os bens públicos só podem ser alienados (doação, permuta, etc) com expressa autorização legal. Nos valendo mais uma vez das lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (ob.cit., p.322), podemos afirmar com ela que "o poder público, ao instituir fundação, seja qual for o regime jurídico, dificilmente pratica simples ato de liberalidade para destacar bens de seu patrimônio e destiná-los a fins alheios que não sejam de interesse do próprio Estado... Por essa razão, a fundação governamental não adquire, em geral, vida inteiramente própria, como se fosse inteiramente instituída por particular. É o interesse público que determina a sua criação; sendo variável o interesse público, o destino da fundação também pode ser mudado pelo ente que a instituiu, quer para alterar a lei que autorizou a sua criação, quer para revogá-la."

 

§ 27. - Quanto ao patrimônio da Fundação, cabe uma última observação. Ainda que a iniciativa privada participe do fundo patrimonial para a constituição de Fundação Pública lato sensu, o único instituidor é o Poder Público, salvo expressa disposição legal em contrário, permitindo que além do Estado possa constar particulares como fundadores. Nesse caso, se a fundação foi criada por duas ou mais pessoas, não há bilateralidade das declarações de vontade. Há declarações unilaterais convergentes, dando ensejo ao ato jurídico coletivo, criativo (Pontes de Miranda, ob.cit., p. 458). Não havendo norma autorizativa da participação da iniciativa privada como co-fundadora, poderá ela participar doando bens para a dotação do patrimônio suficiente à criação da Fundação Pública. A doação poderá ser formalizada em negócio jurídico autônomo, ou conjuntamente com o ato constitutivo. Nesse caso, "o negócio jurídico fundacional pode estar contido em negócio jurídico bilateral, inclusive contrato, porém, mesmo assim, não perde a sua natureza de negócio jurídico unilateral e não-receptício" (Pontes de Miranda, ob.cit., p.457). Os bens, assim doados, passam a ser de propriedade da Fundação e, com sua extinção, passam ao patrimônio do Poder Público.

 

§ 28. - No que respeita ao último elemento definidor das Fundações, podemos dizer que elas não podem se afastar ou se desviar da finalidade que lhes foi atribuída por lei. Vigora, por conseguinte, o princípio da especialidade, pelo qual a fundação instituída pelo Poder Público não poderá se desviar do fim para o qual ela foi criada, que deverá ser sempre perseguido. Como explica José Cretella Jr. (ob.cit., p.251). "Em razão do princípio da especialidade, por exemplo, é que as fundações de direito público não podem aceitar liberalidades, doações ou legados, que as obrigassem à prática de atividades estranhas às suas próprias atribuições, como é, entre outros, o caso do hospital, criado sob a forma de fundação pública, que aceitasse legado, em troca de providenciar o funcionamento ou a manutenção de estabelecimento de ensino jurídico, por exemplo...". Para que outra finalidade pudesse ser perseguida, necessário que a lei criadora, ou a lei criadora e personificante, ou a lei autorizativa, fossem alteradas, prevendo o novo desiderato. Quando afirmamos anteriormente, que a lei autorizativa deixava espaço para o administrador desenhar a compostura interna das Fundações, podendo omitir alguns itens do conceito de fundação, não nos preocupamos em gizar, e agora o fazemos, que a finalidade da fundação há de ser desde logo definida no ato legal.

§ 29. - O fim especificado na lei é pressuposto material, necessário, da fundação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo I, p. 455). Sendo o interesse público indisponível, seria absurda a hipótese de uma lei autorizando a criação de uma fundação, sem ab ovo fixar-lhe a finalidade. "Fica autorizado o Poder Executivo a criar uma Fundação Pública"(!). Para quê? Haveria evidente desvio de finalidade em tal norma, que estaria delegando poderes ao Executivo, de maneira ilegal e sem contornos precisos. Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 4ª ed., Malheiros, p. 23), "A indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade -- internos ao setor público -- não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis... Na administração os bens e interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela" (grifei).

 

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Adriano Soares da Costa
Magistrado. Sub-coordenador de Aperfeiçoamento da Escola Superior de Magistratura do Estado de Alagoas. Professor de Direito Processual Civil e Prática Forense da Faculdade de Direito de Maceió(Fadim)

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