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FUNDAÇÕES
PÚBLICAS
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
ESTUDO SOBRE FUNDAÇÕES PÚBLICAS
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
I - Conceito de Fundações Públicas.
§ 01. - Quem quer que faça um estudo, na doutrina
brasileira, sobre as Fundações públicas, se
impressionará com as dissensões em torno dessa entidade
jurídica. É bem verdade que hoje já existem inúmeros
consensos sobre seu regime jurídico, máxime depois que a
Constituição Federal a pôs entre aquelas entidades que
compõe a Administração Indireta (art. 37, caput; art.
37, inc.XIX; art. 39, caput; art. 71, inc.II; etc). O
presente estudo não tem a pretensão de ser a última
palavra sobre o assunto, tanto pelos limites da
abordagem que nos propomos, como também pelo corte
metodológico que impusemos, apenas tratando desta
instituição com preocupações conceptuais, sem enfrentar
questões de fundo, a respeito de suas espécies, que
esperamos possamos fazê-lo futuramente, em estudo de
maior fôlego. Por agora nos preocupamos tão apenas com
aquilo enunciado no título deste artigo doutrinário: com
a natureza jurídica das fundações públicas.
§ 02. - As Fundações Públicas são pessoas jurídicas
paraestatais criadas por lei. Embora essa assertiva
pouco informe sobre o seu conceito, tem a utilidade de
lhe fixar algumas notas características, primordiais
para sua compreensão. Em primeiro lugar, ressalva que a
Fundação Pública é uma pessoa jurídica, embora fique
para depois discutir se pública ou privada. Sendo pessoa
jurídica, não é um mero órgão, nem repartição, nem
comissão ou qualquer outro apêndice despersonalizado da
Administração Direta. É pessoa, e como tal possui
capacidade de direito, tendo a possibilidade de ser
sujeito de direito. A personalidade é a possibilidade
jurídica de se encaixar em suportes fácticos, que, pela
incidência das regras jurídicas, se tornem fatos
jurídicos; portanto, a possibilidade de ser sujeito de
direito, ou seja, figurar ativamente na relação jurídica
fundamental ou nas relações jurídicas eficaciais (Pontes
de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo I, 4ª ed.,
RT, p.153 e 160).
§ 03. - A sua paraestatalidade se deduz de ser ela
fração do Estado, que dele se despregou e se
personalizou, por alguma conveniência da Administração
(Pontes de Miranda, ob.cit., p.300). Pelo conseguinte, o
signo paraestatal é tomado aqui como complementação do
Estado, não importando se de direito privado, como quis
Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro,
15ª ed., RT, p. 544), ou de direito público, como
limitou Pontes de Miranda (ob.cit., p.307).
§ 04. - Além dessa característica determinante, há uma
outra de não menor valia: há ela de ser criada por lei,
porque apenas a lei pode dispor sobre a estrutura e
organização da Administração, como também só a lei
condiciona e autoriza a atividade da Administração, que
é sempre sub-legal, ou seja, submetida aos ditames do
ordenamento jurídico.
§ 05. - Sabido que a Fundação Pública é uma pessoa
jurídica paraestatal criada por lei, cabe agora saber
com que tipo de pessoa jurídica estamos tratando, quais
suas notas individualizadoras, as quais a apartam das
demais pessoas jurídicas criadas pelo Poder Público.
§ 06. Inicialmente, cabe gizar que o núcleo conceptual
básico desta pessoa jurídica há de ser buscada no
Direito Civil, vale dizer, na instituição nominada de
fundação, que seria gênero dessa espécie de ente
público. Logo, indubitável que toda a teoria das
Fundações deve ser aplicada às Fundações Públicas,
porque substantivamente se reduzem a um mesmo substrato
teórico e categorial. De fato, para que possamos usar a
expressão Fundação Pública ou Fundação de direito
privado, forçoso reconhecer que ambas possuem uma cepa
jurídica comum.
§ 07. - Orlando Gomes (Introdução ao Direito Civil, 5ª
ed., Forense, p. 217) leciona que "a fundação é pessoa
jurídica de tipo especial, pois não se forma pela
associação de pessoas físicas; nem é obra de um conjunto
de vontades, mas, de uma só. É, em síntese, um
patrimônio destinado a um fim". Tal o conceito
encontradiço em grande parte da doutrina, que a par de
dizer muito, pouco informa. De fato, embora seja a
Fundação composta de um patrimônio, ao qual seu
instituidor fixa um fim, também o patrimônio composto
por subscrição para determinado fim (socorro às vítimas
de inundações, seca ou incêndio; abertura de estrada ou
construção de monumento, etc.) também é patrimônio
especial, embora não possua personalidade jurídica.
Também as coletas para beneficência e fins de utilidade
comum, ou mesmo doações modais são um patrimônio
destinado a um fim, embora também não possuam
personalidade. Portanto, Fundação é um patrimônio
personalizado destinado a um fim de interesse coletivo.
Mas não apenas isso.
§ 08. - A Fundação nasce de declaração de vontade do
fundador, sendo efeito de negócio jurídico unilateral,
pelo qual se determina o fim da Fundação e os meios com
que pode contar inicialmente (Pontes de Miranda,
ob.cit., p. 453-4). Nada obstante também possa ser
criada por lei, ou por ato administrativo que a lei
permita (Pontes de Miranda, ob.cit., p.468).
§ 09. - Há, na doutrina, controvérsia quanto à
especificação do ato criador da Fundação, quando o seu
fundador é o Poder Público. Para Celso Antônio Bandeira
de Mello (Personalidade de Direito Público, RDP-1,
p.131) a criação da pessoa jurídica só é possível
através de lei, afirmando que "é meridiano que
unicamente o Legislativo, a quem incumbe fixar
originária e inauguralmente a vontade do Estado,
inovando na ordem jurídica, pode erigir um centro novo
de titularidade de interesses públicos (...) Sendo
próprio e privativo da lei o poder de inovar na ordem
jurídica - e a criação de um sujeito de direito público
é inovação da mais alta relevância - não poderia ela
delegar ao Executivo uma atribuição que é especifica e
privativamente sua" (p. 132). Por isso, insiste o
eminente professor, quando a Lei autoriza ao Poder
Executivo instituir uma Fundação, apenas autoriza a que
ele, através de Decreto, destinado à fiel execução da
lei, promova todas as medidas subseqüentes necessárias
ao funcionamento efetivo da pessoa. Por conseguinte, a
existência jurídica da pessoa jurídica foi inaugurada
pela lei, cabendo ao Poder Executivo apenas atuar a
vontade da lei, proporcionando sua existência fáctica.
Portanto, a lei cria a pessoa jurídica; a instituição da
Fundação compete efetivamente ao Executivo, com a
promoção dos atos posteriores, jurídicos e materiais,
indispensáveis à realização concreta da vontade da lei
(Celso Antônio, ob.cit., p. 133).
§ 10. - Desse modo, partindo das premissas postas, o
professor paulista afirma que o registro, quando se
trata de Fundação criada por lei, é procedimento
extravagante e desnecessário. Consoante assevera, "uma
entidade de direito público não pode ser criada por
registro; só pode ser criada por lei" (p. 130). Nesse
passo, reproduziu a lição de Miguel Reale ("Fundações de
Direito Público...", RDA - Vol. 72 - p.413 e 414), para
quem o registro de fundações oficiais está a demonstrar
a que descaminhos podemos ser levados quando deixamos a
via ampla e necessária dos princípios gerais que
governam e discriminam os conceitos, as categorias e os
esquemas sistemáticos que fazem do direito um lucidus
ordo" (p. 129). Para Celso Antônio, portanto, se a lei
não conceder expressamente à fundação uma personalidade
privada, o decreto não poderá transformá-la em fundação
privada, porque sendo ato administrativo está subjugado
à lei. Cumpre executá-la simplesmente (p.138).
§ 11. - Mas nem todos são concordes com esse
entendimento. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho
(Fundações e Empresas Públicas, RT, 1972, p.5 e 6)
afirma que as fundações criadas pelo Poder Público não
contrariam ao Código Civil, ficando sujeitas às normas
que regem as pessoas jurídicas de personalidade privada.
É bem verdade que o professor paranaense escreve sob à
vigência do Decreto-Lei 900/69, que pôs as fundações
públicas fora da Administração Indireta, submetendo-as à
legislação civil (art. 2º). Todavia, a opinião do Autor
é relevante, porque ele não aceita a categoria
individualiza fundação pública, considerando a
existência apenas de fundações regidas pelo direito
privado, as quais, quando instituídas pelo Poder
Público, se submeterão à fiscalização e tutela pelas
normas impostas de Direito Administrativo, podendo,
sempre quando quiser, o ente criador fazer cumprir a sua
vontade (p. 9). Na dicção do próprio autor: "Pode o
Estado instituidor, quando queira ou como queira, dentro
da discrição que a própria lei faculta aos instituidores
de fundações, normatizar em regras obrigatórias o modo
de como administrá-las e dar destino ao patrimônio
quando extintas" (p.10). Sem embargo, o eminente
professor condiciona a intervenção estatal ao disposto
no ato constitutivo (p.10). É, sem dúvida alguma, a
posição mais arraigadamente civilista entre os
administrativistas que versaram sobre o tema.
§ 12. - José Cretella Jr. (Administração Indireta
Brasileira, 2ª ed., Forense, p. 242 e 243) afirma que o
Estado pode criar fundações de direito público e
fundações de direito privado. Ambas são criadas por lei,
cabendo ao decreto apenas institui-las e aparelhá-las, a
fim de que funcionem eficazmente. Lembra o ilustre
autor, no entanto, a lição de Miguel Reale (Direito
Administrativo, p. 23), segundo a qual "quando a lei
institucional dá nascimento a fundação destinada a fins
e interesses manifestamente coletivos, sem lhe
emprestar, de maneira expressa, a configuração jurídico
civil, deve entender-se que se trata de ente de direito
público, não subordinado aos preceitos aplicáveis às
fundações civis, quer quanto às formalidades de sua
constituição, quer quanto ao processo de sua
fiscalização" (p.236).
§ 13. - Celso Antônio Bandeira de Mello (Prestação de
Serviços Públicos e Administração Indireta, 2ª ed., RT,
1987, p. 154), em monografia posterior ao Decreto-Lei nº
900/69, passou a admitir que as fundações governamentais
tanto podem ser públicas como privadas mas que, em sendo
públicas, respondem à figura jurídica da autarquia. Em
nota de rodapé, Celso Antônio reproduziu a crítica que
lhe fez Sérgio de Andrade Ferreira, segundo a qual é
erro distinguir entre lei criadora e decreto
instituidor, pois tal distinção é válida apenas para as
paraestatais (economia mista e empresa pública). Quanto
às fundações, a lei apenas autoriza a criação, não sendo
ela mesma a criadora (p. 164). A resposta à crítica foi
mera reprodução do pensamento adotado pelo professor
paulista.
§ 14. - Como se vê, a questão envolvendo a natureza do
ato criador do Poder Público é controversa, mercê de sua
importância quanto aos limites condicionadores do
decreto ou ato constitutivo, que fixam as regras a serem
aplicadas ao novo ente jurídico. De nossa parte,
entendemos que nenhum dos autores acima citados
enfrentaram corretamente a questão, levantando falsos
problemas, os quais apenas encambulharam a exposição
correta da matéria.
§ 15. De regra, há três princípios que podem informar os
legisladores quanto à personificação das entidades
não-personificadas: a) o princípio da livre criação
personficante, segundo o qual, criada a entidade, esta é
personificada ope legis; b) princípio da determinação
estatal, pelo qual a personificação depende da vontade
(não só do exame) do Estado; e c) princípio da
determinação normativa, que apenas exige a satisfação de
certos pressupostos de direito material, com ou sem
exigência de registro ou publicação. O Código Civil
Brasileiro adotou esse último princípio.
§ 16. - O negócio jurídico fundacional institui a
fundação de direito privado. Todavia, instituir não é
dotar, o ente criado, de personalidade jurídica. Há
sociedades, associações e fundações que não são ou ainda
não foram personificadas, e a legislação civil não as
desconhece (art.20, § 2º do CCB: "As sociedades
enumeradas no art. 16, que, por falta de autorização ou
de registro, se não reputarem pessoas jurídicas...").
Como ensina Pontes de Miranda (ob.cit., p.333),
"Sociedade ou associação não-personificada é toda
sociedade ou associação, que resultou de negócio
jurídico, ou de lei, mas para a qual (ainda) não se
obteve personificação. Organizou-se social ou
corporativamente, não é pessoa". De fato, a entidade
ainda não personificada já esta, de certo modo,
distinguida das pessoas dos seus membros, porque já há,
pelo negócio jurídico unilateral, ou bilateral, ou
plurilateral, o patrimônio destinado a um fim. Os atos
das próprias entidades que ainda se não registraram são
seus (art. 20, § 2º, verbis: "responsabilizá-las por
seus atos"). O patrimônio ainda pertence aos membros --
como não há pessoa jurídica, o patrimônio não é distinto
do de seus membros --, mas já está em comum, sujeito às
regras do ato constitutivo, o que o diferencia dos
patrimônios dos membros (vide Pontes de Miranda,
ob.cit., p. 344).
§ 17. - A personalidade depende de registro de ato
constitutivo (art. 18 do CCB). Antes do registro, entre
ele e o ato constitutivo, há a entidade
não-personificada. Mas poderia o legislador conceber a
personificação ipso iure, bastando adotar o princípio da
livre criação personificante, como ocorre quando
legislador cria e adota a entidade de personalidade, com
efeito imediato. Como assevera Pontes de Miranda, "Se a
lei, que cria a sociedade, ou a associação, ou a
fundação, dispensa-lhe o registro para efeito
personificativo, tudo se passa instantaneamente: à data
que se marca na lei, a pessoa jurídica é, sem o período
constitutivo, ou o deixa a atividade posterior de
pessoas indicadas, ou a serem indicadas" (p. 358).
§ 18. - Pelo conseguinte, não se pode, quanto ao
problema da personalidade jurídica das entidades criadas
pelo Poder Público, ser encetada resposta a priori. É o
próprio ordenamento jurídico, ou a lei que criou a
entidade - ou autorizou sua criação-, que poderá trazer
a resposta. Curiosamente, a doutrina partiu para esse
debate meio confuso por não ter feito uma distinção
simples, que bem poderia trazer luzes ao tema: trata-se
da distinção entre Fundação Pública ou Governamental,
instituída pelo Poder Público, que poderá ter, de acordo
com a lei ou o ato administrativo, personalidade de
direito público ou de direito privado; e Fundação
instituída por particulares, que terá sempre
personalidade privada, se não houver lei que a transmude
para personalidade de direito público.
§ 19. - A falta dessa distinção induziu à cinca Manoel
de Oliveira Franco Sobrinho, que apenas viu a
personalidade de direito privado, sem observar que a
Fundação Pública pode ser de direito público ou privado,
sendo, nesse último caso, regida pela legislação civil
parcialmente derrogada por norma de direito
administrativo. Também Celso Antônio Bandeira de Mello e
Miguel Reale, mercê do excessivo apego a conceitos
doutrinários importados da Itália, não observaram que a
personificação pode ser efeito distinto do ato legal que
criou a entidade, o que não tornaria excessivo,
dependente do disposto na lei, o registro do ato
constitutivo. Com razão, quanto ao ponto, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 4ª.ed.,
Atlas, p.318 e segts.).
§ 20. A lei pode criar a entidade; criar e dotar a
entidade de personalidade jurídica; ou apenas autorizar
a que sua criação se dê, fixando de antemão sua
finalidade, seu patrimônio e sua estrutura, ou deixando,
quanto a esta, que o ato administrativo o faça.
§ 21. Se a lei apenas cria a entidade, desde sua
publicação a entidade existe, embora sem personificação.
Há fundação in fiere, em situação jurídica símile a do
nascituro. Pode se dar que a norma crie e já disponha
sobre a fundação (ainda) não-personificada, deixando
para o decreto o efeito personificante, ou para ato
administrativo dependente de registro. Se for por
decreto, há desnecessidade de registro, embora o próprio
decreto possa exigi-lo. Nesse campo, o legislador ou o
administrador têm inteira liberdade: aquele na confecção
da lei; esse, se a lei lhe deixou um branco para agir.
§ 22. - Se a lei cria a fundação e já lhe concede
personalidade jurídica, resta ao Poder Executivo apenas
praticar os atos materiais de viabilização fáctica da
nova pessoa jurídica. Pode ocorrer, porém, que a norma,
sem embargo de dar personalidade à entidade, não regre
sua estrutura e administração, deixando que o decreto o
faça. Como já há pessoa jurídica, não terá nenhum efeito
jurídico o registro do ato constitutivo. Seria mera
excrescência.
§ 23. Havendo apenas autorização para que o Poder
Executivo crie a pessoa jurídica, é importante que a lei
autorizativa desde logo estipule sua natureza
(sociedade, associação ou fundação), seu regime jurídico
(direito público ou privado), sua finalidade e seu
patrimônio. Mas pode ocorrer que ela mesma omita algum
ou alguns desses itens, deixando ao administrador ampla
liberdade. Nesse caso, o ordenamento jurídico acima da
lei condiciona essa liberdade, que não é absoluta.
§ 24. Das três formas cima citadas, a de pior técnica é
a lei autorizativa, porque concede ao Poder Executivo
poderes demasiados na criação e estruturação da novel
pessoa jurídica. Mas isso é um problema de política
legislativa.
§ 25. - O patrimônio, como substrato estrutural das
Fundações, deve ter a sua finalidade desde logo fixada
em lei, seja ela criadora, criadora e personificante, ou
apenas autorizativa. Definida sua finalidade, apenas por
lei poderá ser ela alterada, seja a Fundação Pública de
direito público ou de personalidade privada. Como
leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro (ob.cit., p.322).
"O poder público pode introduzir alterações na lei
instituidora, da mesma forma que ocorre com as
sociedades de economia mista e empresas públicas. Em
todas elas existe uma parte das relações jurídicas que é
regida por essa lei instituidora e imutável por via
estatutária; e outra parte que a própria lei deixa para
ser disciplinada pelo estatuto; para alterar a lei que
rege a fundação, o Estado não depende de prévia decisão
dos órgãos de direção da entidade".
§ 26. - Doutra banda, em caso de fundação regida por
estatuto, ou mesmo decreto, não pode o fundador
determinar que, havendo extinção da Fundação Pública de
direito privado, seu patrimônio seja destinado para
outra instituição que não o próprio Poder Público. Se a
lei permite essa destinação, está autorizando uma doação
com efeito protraído. Mas se não há previsão legal, o
decreto, ou o ato constitutivo, não poderá destinar o
patrimônio, porque a) o interesse público é
indisponível; e b) os bens públicos só podem ser
alienados (doação, permuta, etc) com expressa
autorização legal. Nos valendo mais uma vez das lições
de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (ob.cit., p.322),
podemos afirmar com ela que "o poder público, ao
instituir fundação, seja qual for o regime jurídico,
dificilmente pratica simples ato de liberalidade para
destacar bens de seu patrimônio e destiná-los a fins
alheios que não sejam de interesse do próprio Estado...
Por essa razão, a fundação governamental não adquire, em
geral, vida inteiramente própria, como se fosse
inteiramente instituída por particular. É o interesse
público que determina a sua criação; sendo variável o
interesse público, o destino da fundação também pode ser
mudado pelo ente que a instituiu, quer para alterar a
lei que autorizou a sua criação, quer para revogá-la."
§ 27. - Quanto ao patrimônio da Fundação, cabe uma
última observação. Ainda que a iniciativa privada
participe do fundo patrimonial para a constituição de
Fundação Pública lato sensu, o único instituidor é o
Poder Público, salvo expressa disposição legal em
contrário, permitindo que além do Estado possa constar
particulares como fundadores. Nesse caso, se a fundação
foi criada por duas ou mais pessoas, não há
bilateralidade das declarações de vontade. Há
declarações unilaterais convergentes, dando ensejo ao
ato jurídico coletivo, criativo (Pontes de Miranda,
ob.cit., p. 458). Não havendo norma autorizativa da
participação da iniciativa privada como co-fundadora,
poderá ela participar doando bens para a dotação do
patrimônio suficiente à criação da Fundação Pública. A
doação poderá ser formalizada em negócio jurídico
autônomo, ou conjuntamente com o ato constitutivo. Nesse
caso, "o negócio jurídico fundacional pode estar contido
em negócio jurídico bilateral, inclusive contrato,
porém, mesmo assim, não perde a sua natureza de negócio
jurídico unilateral e não-receptício" (Pontes de
Miranda, ob.cit., p.457). Os bens, assim doados, passam
a ser de propriedade da Fundação e, com sua extinção,
passam ao patrimônio do Poder Público.
§ 28. - No que respeita ao último elemento definidor das
Fundações, podemos dizer que elas não podem se afastar
ou se desviar da finalidade que lhes foi atribuída por
lei. Vigora, por conseguinte, o princípio da
especialidade, pelo qual a fundação instituída pelo
Poder Público não poderá se desviar do fim para o qual
ela foi criada, que deverá ser sempre perseguido. Como
explica José Cretella Jr. (ob.cit., p.251). "Em razão do
princípio da especialidade, por exemplo, é que as
fundações de direito público não podem aceitar
liberalidades, doações ou legados, que as obrigassem à
prática de atividades estranhas às suas próprias
atribuições, como é, entre outros, o caso do hospital,
criado sob a forma de fundação pública, que aceitasse
legado, em troca de providenciar o funcionamento ou a
manutenção de estabelecimento de ensino jurídico, por
exemplo...". Para que outra finalidade pudesse ser
perseguida, necessário que a lei criadora, ou a lei
criadora e personificante, ou a lei autorizativa, fossem
alteradas, prevendo o novo desiderato. Quando afirmamos
anteriormente, que a lei autorizativa deixava espaço
para o administrador desenhar a compostura interna das
Fundações, podendo omitir alguns itens do conceito de
fundação, não nos preocupamos em gizar, e agora o
fazemos, que a finalidade da fundação há de ser desde
logo definida no ato legal.
§ 29. - O fim especificado na lei é pressuposto
material, necessário, da fundação (Pontes de Miranda,
Tratado de Direito Privado, tomo I, p. 455). Sendo o
interesse público indisponível, seria absurda a hipótese
de uma lei autorizando a criação de uma fundação, sem ab
ovo fixar-lhe a finalidade. "Fica autorizado o Poder
Executivo a criar uma Fundação Pública"(!). Para quê?
Haveria evidente desvio de finalidade em tal norma, que
estaria delegando poderes ao Executivo, de maneira
ilegal e sem contornos precisos. Como ensina Celso
Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito
Administrativo, 4ª ed., Malheiros, p. 23), "A
indisponibilidade dos interesses públicos significa que
sendo interesses qualificados como próprios da
coletividade -- internos ao setor público -- não se
encontram à livre disposição de quem quer que seja, por
inapropriáveis... Na administração os bens e interesses
não se acham entregues à livre disposição da vontade do
administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação,
o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão
adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela"
(grifei).
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Adriano Soares da Costa
Magistrado. Sub-coordenador de Aperfeiçoamento da Escola
Superior de Magistratura do Estado de Alagoas. Professor
de Direito Processual Civil e Prática Forense da
Faculdade de Direito de Maceió(Fadim)
